Concurso de acreedores, transmisión de concesiones de explotación y justiprecio impagado.
El día a día de la actividad jurídica nos sitúa frente a situaciones verdaderamente complejas en las que es necesario tomar distancia para poder atinar con el encaje que jurídicamente nos parezca más correcto.
El supuesto de hecho que presentamos aquí, viene referido al adquirente, en el seno de un concurso de acreedores, de una concesión de explotación de recursos de la Sección C) de la Ley de Minas (LMin en adelante) junto con una serie de fincas, algunas de las cuáles habían sido objeto de un procedimiento de expropiación forzosa y cuyo justiprecio había quedado impagado por el beneficiario. La Administración le deniega la autorización de la transmisión de la concesión por incumplir su obligación de pagar el justiprecio.
Pero vayamos por partes. El titular originario de la concesión, al amparo del artículo 105 de la LMin, había solicitado de la Administración autonómica el inicio de un expediente de expropiación forzosa por la vía de urgencia para adquirir terrenos incluidos dentro del proyecto de explotación de la concesión.
El beneficiario ocupa las fincas y comienza a explotarlas, pero fatalmente entra en concurso y deja el justiprecio sin pagar. El expropiado se queda así en una tierra de nadie, empantanado en un concurso de acreedores y dentro de un procedimiento de expropiación forzosa inconcluso y, lo más importante, sin su finca.
Por su parte, la administración concursal consigue vender la concesión de explotación y las fincas a un tercero, previa oportuna autorización judicial libre de cargas y gravámenes. El nuevo adquirente solicita la transmisión y se encuentra con el portazo de la negativa administrativa a la autorización de transmisión de la concesión por el supuesto incumplimiento de la obligación del pago del justiprecio e, igualmente, se queda en tierra de nadie, pues no puede iniciar labor alguna de explotación sin que previamente se le reconozca como titular de la concesión.
Ante esta situación, lo primero que hay que resolver es quién va a pagar al expropiado. ¿Deberá esperar, como el resto de los acreedores a ver satisfecho su crédito dentro del concurso mediante el procedimiento previsto en el Plan de liquidación como el resto de penitentes acreedores, cuando en realidad lo que ostenta es un derecho protegido por el artículo 33 de la Constitución o hay algún mecanismo para evitar salir de ésta situación?
A este interrogante responde la recientísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 18 de septiembre de 2020 que resuelve el recurso nº 7447/2019, interpuesto precisamente por un expropiado afectado por este problema y concluye que es obligación de la Administración expropiante garantizar que el expropiado reciba el justiprecio, haciendo frente al pago del mismo en caso de ser necesario, sin perjuicio de que luego pueda repetir contra la beneficiaria incumplidora:
“Que tal obligación de la Administración expropiante en el caso de insolvencia de la beneficiaria viene siendo doctrina constante de este TSXG (así en el proyecto del Concello de Miño-Fadesa-Martinsa) y declarada por el T.S. (así s. de 18-2-2016, citada por la demanda) al señalar que la única decisión admisible es la sentencia de condena, su contenido no puede ser otro que el de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que están establecidas, siendo contrario a la equidad someter al mismo régimen a un expropiado que a un acreedor ordinario, pues la obligación, mejor que deuda, con el expropiado no responde a un crédito derivado de un negocio jurídico sino a una indemnización establecida como presupuesto del ejercicio de la potestad expropiatoria, con encaje en sede constitucional, y la Administración no puede escudarse en la figura del beneficiario de la expropiación para dejar de lago su papel de garante de los derechos de los expropiados, dejándolos sin indemnización, con flagrante vulneración del art. 33 CE, toda vez que sin la indemnización carece de legitimidad la potestad expropiatoria y tal condición que se impone a la potestad expropiatoria recae sobre la titularidad de la misma, sobre la Administración, que es a la que se confiere su ejercicio y se erige en garante ante el ciudadano que sin la indemnización no podrá verse desposeído de sus bienes y derechos, situación de impago que no hubiese acontecido de haberse seguido el procedimiento ordinario y que se generó por la decisión de la Administración que en una decisión expresa decidió acudir al procedimiento de urgencia, y si el beneficiario incumple las obligaciones a quien debe perjudicar es a la Administración expropiante, que no al expropiado, sin que exista dificultad alguna en declarar la responsabilidad de la Administración expropiante, una vez constatado que la beneficiaria, está sujeta a un procedimiento de concurso de acreedores, impago que pudo evitarse con un aprecio de la beneficiaria mínimamente acorde a la realidad, que no inferior al 2ª del mismo”.
Una vez respondida esta cuestión (para un estudio más en profundidad, v.t.“Los créditos derivados de justiprecios expropiatorios en el concurso de la concesionaria beneficiaria de la expropiación y la tutela constitucional del derecho de propiedad”, José Manuel Busto Lago, Revista de Derecho Privado y Constitución, Núm. 28, enero-diciembre 2014. Págs. 355-399 y “Justiprecio e insolvencia: interpretación y propuestas de reforma”, Dolores Utrilla Fernández-Bermejo, Revista de Administración Pública, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 175-206), pasamos a analizar el segundo de los problemas que tenemos que abordar, que no es otro que el de la autorización administrativa de la transmisión de la Concesión de Explotación de recursos de la Sección C), conforme a lo establecido en el artículo 97 de la LMin, sin que se haya satisfecho previamente el justiprecio de las fincas expropiadas.
Debemos recordar en este punto, que desde la perspectiva jurídico-pública, la LMin y su reglamento contemplan la autorización de la transmisión de las concesiones como una autorización de carácter eminentemente reglado, en tanto que si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 123 del Reglamento de Minas (resumidamente capacidad legal suficiente y solvencia técnica y económica con las correspondientes garantías), la Administración debe de otorgar la autorización necesariamente (en este sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 18.11.2003, rec. 685/1999), sin excusarse en el hecho de que el justiprecio de fincas se encuentra impagado, pues su transmisión no está sujeta a previa autorización administrativa.
En este caso, el juez del concurso había autorizado por su parte a la administración concursal la venta, a una tercera empresa minera, tanto de la Concesión de Explotación como de las fincas expropiadas libre de cargas y gravámenes, en el bien entendido que el justiprecio de éstas últimas no había sido satisfecho todavía en el momento de dictarse el auto de autorización de venta por parte del juzgado mercantil, por lo que el Auto del juez del concurso ha tenido que tener en consideración este aspecto.
Pues bien, la Administración, que no olvidemos sabe positivamente que le corresponde satisfacer el justiprecio en lugar del beneficiario, deniega la autorización de transmisión, que como hemos adelantado es reglada, exigiendo al adquirente el pago del justiprecio de las fincas expropiadas, sobre la base de entender que como quiera que de acuerdo con el artículo 126 del Reglamento de Minas, el adquirente del derecho minero se obliga a cumplir todas las obligaciones correspondientes al titular de aquél, incluye entre dichas obligaciones legales la de satisfacer el justiprecio, con lo que se pretende subrogar al adquirente de la concesión y de las fincas en la posición del concursado.
Con ello lo que la Administración pretende es que el adquirente de los bienes en concurso, que ya ha abonado el precio por los activos concursales exigido dentro del concurso, se haga cargo de su propia deuda y el tiro no estaría mal pegado si no fuera, por un lado, porque el mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado una serie de Autos, todos ellos de fecha 23/09/2013, recs. 7918/2007, 7020/2007, 7333/2007 y de 4.11.2013, recs. 8030/2008 y 8039/2008, en los que declara responsable a un Ayuntamiento de las expropiaciones en su día practicadas en beneficio de una empresa posteriormente declarada en concurso de acreedores, recordando que la obligación del pago del justiprecio del beneficiario viene recogida en el Reglamento de la LEF y no en la propia Ley de Expropiación Forzosa;
“La Sala, naturalmente, no ignora que el Reglamento de la LEF atribuye exclusivamente al beneficiario la obligación de pagar el justiprecio, y no a la Administración expropiante. Pero la exégesis del sistema normativo que ahora proponemos nos viene impuesta por la obligación de interpretar las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ( art. 5.1 LOPJ ). La aplicación directa de la Constitución, por lo demás, está claramente impuesta por ella en su art. 9.1 (» Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico «) y disposición derogatoria 3ª, así como en los arts. 5.1 y 6 LOPJ ya comentados. Y ha sido constantemente sancionada por los Tribunales, entre otras, en las SSTS de 16 de octubre de 1996 (recurso de apelación 603/1993) y 11 de junio de 1997 (recurso de apelación 6839/1992). Lo que no solo nos permite, sino que nos obliga a hacer responsable subsidiaria del pago del justiprecio a la Administración.
Debemos insistir una vez más en esta idea para evitar cualquier malentendido es incuestionable que las normas positivas hoy vigentes imponen al beneficiario la obligación de pagar el justo precio en aquellos casos en que no coinciden la Administración expropiante y la persona del beneficiario (art. 5.2.5ª REF). Y salvo situaciones de insolvencia del beneficiario, como en este caso, no se nos ocurre ningún otro por el que pueda responder la Administración de la citada obligación de forma subsidiaria. Porque esta responsabilidad principal del beneficiario solamente la impone esa norma de rango reglamentario y preconstitucional, y no ninguna norma de rango legal. Desde luego no la impone la Ley de Expropiación Forzosa, que de hecho en los preceptos que regulan el pago solamente se refiere a la Administración (v. art. 50). Con ello no queremos decir, naturalmente, que el Reglamento sea nulo en este punto. Esa concreta regulación que establece cabe en los términos de la LEF. Solamente queremos dejar claro que esa obligación (exclusiva y excluyente) del beneficiario no se deriva de la letra de la LEF. Y que por tanto siendo la única norma que lo impone una de rango reglamentario y preconstitucional, no puede erigirse en un obstáculo insalvable para garantizar los derechos de los propietarios sancionados al máximo nivel por el art. 33.3 CE; y por su rango tampoco exige acudir al TC para ello.”
A ello debemos añadir que el fundamento último de la obligación de responsabilidad subsidiaria se establece por considerarse que es la Administración la causante, en última instancia del perjuicio causado al expropiado, pues de haberse seguido el sistema ordinario de la Ley, aquél no habría sido privado de sus bienes, determinando el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 que «en este concreto caso en el que el incumplimiento de otra de las condiciones o garantías de los expropiados frente a la Administración (el pago del justiprecio) ha sido incumplida debido a circunstancias sobrevenidas a la expropiación (la declaración de la empresa beneficiaria en situación de concurso de acreedores, imposibilitando la ejecución singular de su patrimonio para hacer efectivo ese derecho de los expropiados, debe considerarse igualmente producida una «vía de hecho» (v. STC 67/1988 , antes transcrita) e imputarse en consecuencia a la Administración la obligación de responder de la indemnización debida, al ser ella quien ejerció la potestad expropiatoria ( arts. 2.1 LEF , 3.1 y 4 REF y 126.2.a), 140.3 y 141 de la Ley gallega 9/2002, de 30 de diciembre) y quien, en última instancia, ocupó materialmente los bienes expropiados…».
Entendemos así que esta responsabilidad no es transmisible al adquirente dentro de un concurso de acreedores ajeno por completo a la decisión de la Administración, pues la vía de hecho es una actuación ilegal y parece difícil admitir que una situación semejante pueda ser transmitida a un adquirente de buena fe.
Ello conecta a su vez con el segundo de los argumentos que encontramos en defensa de nuestra posición pues el Auto del Juez de lo mercantil, que autoriza la transmisión de la concesión y de las fincas lo hace libre de cargas y gravámenes sin reflejar la subsistencia de gravamen alguno. Tanto el artículo 149.5 de la anterior Ley Concursal como el vigente 225 del Texto Refundido mantienen similar redacción en cuanto a que «el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen», sin distinguir aquí el origen de los mismos.
De esta manera, entendemos que no sólo debe quedar exonerado el adquirente en concurso del pago del justiprecio (recordemos que ya ha abonado el precio de todos los bienes adquiridos en el seno del concurso) en este caso, sino que ello permite explicar jurídicamente la posición que ocupan los distintos actores involucrados en un supuesto de insolvencia como el expuesto, tanto desde la perspectiva jurídico-privada como desde la perspectiva jurídico-pública y que entendemos, puede quedar resumida en los siguientes términos:
a) La Administración debe satisfacer el justiprecio en caso de insolvencia del beneficiario y exigir el pago de su crédito en el seno del concurso, con la calificación que corresponda a dicho crédito dentro del mismo.
b) El adquirente de los activos concursales adquiere libre de cargas y gravámenes, abonando el precio exigido dentro del concurso, ya sea mediante subasta o mediante venta directa.
c) El procedimiento de autorización de transmisión de la concesión de explotación es de carácter eminentemente reglado, en tanto que si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 123 del Reglamento de Minas, la Administración debe de otorgar la autorización necesariamente, sin posibilidad alguna de negarla por el hecho de que se encuentre impagado el justiprecio de las fincas expropiadas, que si bien se mira, es un incumplimiento imputable a la propia Administración.
Naturalmente, esta es nuestra opinión que, sometemos gustosos a cualquier otra con mejor fundamento.